Para Goethe (1749 - 1832), o processo de criação artística deveria ser anti-positivista, como uma obra da natureza, sem lógica ou cálculo humano (apesar de seu preciosismo). Tinha de (re) buscar o recôndito inconsciente[1]e, por isso, preferia a naturalidade de Rafael ao tecnicismo de Da Vinci. Mas, mesmo assim, não se via limitado ao irracionalismo — Goethe se opõe ao racional que se propõe distanciar-se da realidade. O Fausto denota bem sua ambição de captar a unicidade e totalidade do real. Seu objeto de pesquisa, o humanismo, entretanto, sucumbiria diante de seus olhos já envelhecidos, com a presença da reprodutibilidade técnica: “Vale a pena, contudo, destacar o que lhe ocorreu dizer em uma das conversas com Eckermann a propósito de reproduções de quadros famosos. Novos recursos técnicos tinham tornado possível fazê-las com grande esmero e exatidão, e, no entanto não refletiam o sentimento profundo da obra original que se denunciava em cópias antigas e mais toscas” (Holanda, 1997, p. 453). Um Benjamin (1987) antes de seu tempo. O homem moderno, tal qual Fausto, também seria sempre tentado pelas alegrias da honra, da glória e do poder: “Por este projeto, Fausto teria realmente sido envolvido por maquinações políticas e seria também aqui[2], tal como na primeira parte, sempre desiludido por Mefistófeles, que se propõe a desfigurar maliciosamente os seus ideais e trair as suas esperanças” (Theodor, 1997, p. 13). As relações contratuais acabariam com a simplicidade, inocência, independência, sinceridade, honestidade de valores e tradições identificadas com a verdade até aquela fase — o exemplo da personagem do Dr. Fausto, médico, ilustra bem, pois seu interesse pelo conhecimento durou uma vida toda. Porém, com a imposição das tais relações contratuais, foi à primeira atividade a ser abolida pelo pesquisador sério que fora até ali. O que Durkheim também designou muito tempo depois de direito contratual:

...é fácil determinar qual é o papel do direito restitutivo a que essa solidariedade corresponde: é o conjunto dos direitos reais. Ora, da própria definição que dele foi dada, resulta que o direito de propriedade é seu tipo mais perfeito [...] A relação entre a divisão do trabalho e o direito contratual não é menos acentuada. De fato, o contrato é, por excelência, a expressão jurídica da cooperação [...] Ora, essa reciprocidade só é possível onde há cooperação, e esta, por sua vez, não existe sem a divisão do trabalho (Durkheim, 1999, pp. 92-100 – grifos nossos).

Com o renascimento,entretanto, Goethe manteria acesa a utopia do herói trágico, velho e cego, esta utopia ou ilusão essencial do livre-arbítrio ou da maioridade (negadas por Mefistófeles): “É sonho do ser humano querer decidir livremente sobre o seu destino. Uma utopia, mas ao mesmo tempo a ilusão mais válida do homem a seu próprio respeito, ideal insuperável de qualquer época e lugar!” (Theodor, 1997, p. 14). Como também se vê nos versos 11.574-11.584:

Da sabedoria é conclusão superior:

Faz jus à liberdade e à sua existência

Só quem diariamente a conquistar com destemor[...].

E conviver com homens livres em terra livre

Para poder dizer ao momento fugaz:

Continua aqui. És belo! Não te vás!

(Theodor, 1997, p. 14 – grifos nossos).

Como um renascentista, mas pós-Iluminismo, todavia, Goethe sabia perfeitamente que o racional não pode ser uma força estranha e desagregadora da realidade: a exemplo do industrialismo. O Fausto deveria falar aos piores surdos: “o pior surdo não é o que não ouve, mas o que, ouvindo, só entende o que ‘quer” (Houaiss, 1997, p. 20). A seguir, então, veremos alguns momentos ou passagens que se destacam neste âmbito do direito ou das relações contratuais. O próprio Fausto manifesta o interesse pelo laço ou contrato que o libertasse da vida assentada naquelas tradições:

FAUSTO

...A opor-me ao mundo já me alento,

A sustentar da letra o júbilo, o tormento,

A arcar com o furacão e o vento,

E no naufrágio a ir-me, sem lamento,

Nubla-se o espaço sobre mim —

Oculta a lua o seu clarão —

A luz se esvai!

Sobe um vapor! — coriscam raios rubros

À minha volta! — Um sopro frio

Desce da abóboda e me invade!

Espírito implorado,

Sinto que ao meu redor estás flutuando, enfim!

Revela a face!

Ah! Como se lacera o coração em mim!

Em rasgos desmedidos,

Como se inflamam meus sentidos!

Sinto a alma inteira a ti oferecida!

Surge, pois! Surge sim! Custe-me, embora, a vida!

(Surge uma chama avermelhada, o Gênio aparece dentro da labareda).

(Goethe, 1997, p. 44 – grifos nossos).

Eis aqui o interesse manifesto: Surge, pois! Surge sim! Custe-me, embora, a vida! Em seguida, o Gênio o inquire, já sentindo o desespero, a súplica de Fausto:

O GÊNIO

Olhar-me, imploras, anelante,

Ouvir-me a voz, ver-me o fulgor;

Cedo a essa invocação possante,

Eis-me! — Que mísero pavor

Te invade, ó super-homem? Que é do apelo oriundo [...]

Fausto, onde estás, tu, cuja voz me ecoou?

Tu, cuja força ingente me invocou?

És tu, quem na aura de meu bafo estreme,

Até o âmago da vida freme,

Qual larva de pavor torcida?

(Goethe, 1997, p. 45).

            Assim, começam as tratativas, as chamadas preliminares (e que não obrigam propriamente a nada, nem ao acordo insinuado):
 

FAUSTO

Fugir-te, eu, flâmeo vulto? Qual!

Sou eu, sou Fausto, o teu igual!

O GÊNIO

No ardor da ação, no afã da vida,

Fluo, ondulo, urdo, ligo

Cá e lá, a tramar,

Berço e jazigo,

Perene mar,

Urdidura alternante,

Vida flamante,

Do Tempo assim movo o tear milenário,

E da Divindade urdo o vivo vestuário.

FAUSTO

Tu, que o infinito mundo rondas,

Gênio da Ação, sinto-me um só contigo!

O GÊNIO

És um, com o gênio que em ti sondas;

Mas não comigo!

(Goethe, 1997, p. 45 – grifos nossos).

            O Gênio tinha ou demonstrava ação para si mesmo, em que já se enaltecia um contrato utilitarista, focado na razão instrumental, em nítido e exclusivo proveito pessoal. É por isso que o Gênio não aceita, não lhe dá aceitação, pondo-se em postura desconfiada: És um, com o gênio que em ti sondas; Mas não comigo! Ao que Fausto responde em desespero, mas que só revelam vontades desiguais, diante do mesmo objeto/objetivo:

FAUSTO

(abatendo-se em desespero) [...]

Meu flâmulo é — mortal azar!

Destrói-me a máxima ventura!

Vem-me a riqueza das visões turbar

A seta, estéril criatura!

(Goethe, 1997, p. 46)

Abatendo-se em desespero, Fausto se põe em relação desigual, inferior. Passado em primeiro impacto negativo, já com a chegada de Mefistófeles (o anjo caído do céu), surge a figura do proponente — aquele que faz a proposta no relação contratual:

MEFISTÓFELES

... Não sou lá gente da mais alta;

Mas, se apraz, a mim unido,

Tomar os passos pela vida,

Pronto estou, sem medida,

A ser teu, neste instante;

Companheiro constante,

E se assim for do teu agrado,

Sou teu lacaio, teu criado![...]

FAUSTO

...Dize bem clara a condição;

Traz servo tal perigos ao patrão

(Goethe, 1997, p. 81 – grifos nossos).

            Trata-se de uma proposta clara para ambas as partes — neste caso, é uma oferta pública dirigida a qualquer pessoa. Diante disso, entram em nova fase de negociação.

VI A Ciência Social Moderna

Durkheim e o Direito como Fato Social

Com sua concepção/teoria do Direito como Fato Social, Durkheim teria antecipado as principais implicações e/ou efeitos práticos do Estado Jurídico[3]? Teria sido um continuador da perspectiva de Max Weber ao propor as bases do Estado de Direito, a partir da dominação racional-legal (legítima), interposta por meio do império da lei? Ou não há nenhuma relação? Vejamos, para o próprio Durkheim, como se constituem os efeitos do denominado fato social[4]:

“É fato social toda maneira de agir fixa ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou então ainda, que é geral na extensão de uma sociedade dada, apresentando uma existência própria, independente das manifestações individuais que possa ter” (Durkheim, 1988, p. 52).

            Acerca da coerção inerente ao Direito, dirá Reale que pode se tratar de pressão social condicionada, que é preciso boa dose de razoabilidade ou, simplesmente, que a coação potencial não é totalmente satisfatória: “Podemos dizer que o pensamento jurídico contemporâneo, com mais profundeza, não se contenta nem mesmo com o conceito de coação potencial, procurando penetrar mais adentro na experiência jurídica, para descobrir a nota distintiva essencial do Direito. Esta é a nosso ver a bilateralidade atributiva” (Reale, 2005, p. 50). Agora, quando é que verificamos a própria bilateralidade? Reale retoma toda a tradição jurídica para acentuar seu conceito, mas vamos direto ao ponto: “[...] há bilateralidade atributiva quando duas pessoas[5]se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele é jurídico” (Reale, 2005, p. 51).

            Ou ainda, mais uma vez: “Bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção intersubjetiva[6], em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo” (Reale, 2005, p. 51). Assim, vimos como se estabelece um plano linear entre dois sujeitos de direitos, porém, deve-se frisar que este plano em si não é suficiente para caracterizar o direito como fato social, pois falta-lhe a condição de ser geral: componente que, talvez, se esgote melhor nas alegações sobre as chamadas normas gerais e abstratas[7]. Esta condição que também estaria mais próxima do efeito erga omnes, e a isso Reale irá acentuar como o necessário entrelaçamento de duas ou mais pessoas: “a) sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade) (Reale, 2005, p. 51)” [8]. Também vemos em Reale o liame entre objetividade e intersubjetividade na definição do Direito:

b)para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico); [...] c) da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade) (Reale, 2005, p. 51).

            E mesmo o Estado deverá pautar-se pela relação de bilateralidade, no sentido de que suas implicações também atingiriam este chamado Estado Jurídico:

Dir-se-á que nesta espécie de normas não há nem proporção, nem atributividade, mas é preciso não empregar aquelas palavras em sentido contratualista[9]. Na realidade, quando se institui um órgão do Estado ou mesmo uma sociedade particular, é inerente ao ato de organização a atribuição de competências para que os agentes ou representantes do órgão possam agir segundo o quadro objetivo[10]configurado na lei. Há, por conseguinte, sempre proporção e atributividade (Reale, 2005, p. 52).

Nos direitos difusos (art. 81, parágrafo único, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor), o efeito da coisa julgada nas ações coletivas será erga omnes (art. 103, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor), isto é, valerá para todas as pessoas se a ação for julgada procedente ou improcedente pela análise de mérito com provas produzidas adequadamente. Na hipótese de procedência da ação, todos os consumidores se beneficiarão da sentença definitiva, inclusive para mover ações individuais. No caso de improcedência, há impedimento para a propositura de nova ação coletiva, mas não ficará impedido aquele que ajuizar ações individuais. Conforme definição jurídica, erga omnes significa: “Perante todos. Ato, lei ou decisão que a todos obriga ou é oponível contra todos ou sobre todos tem efeito” (PAULO, 2002, p.127). Também se define como locução latina que se traduz:

Contra todos, a respeito de todos ou em relação a todos. É indicativa dos efeitos em relação a terceiros,de todos os atos jurídicos ou negócios jurídicos a que se atenderam todas as prescrições legais, em virtude do que a ninguém é licito contrariá-los ou feri-los. Aplica-se indistintamente ao direito subjetivo e ao direito alheio (neminem laedere), desde que a norma jurídica assegura aos respectivos titulares uso, gozo e posse, em relação a todas as demais pessoas (erga omnes), contra quem possam valer. (DE PLÁCIDO, 2002, p. 312).

Para Bobbio, no entanto, mesmo as referidas condições de generalidade e de abstração devem ser diferenciadas, bem como veremos que se trata de mera criação ideológica:

[...] julgamos oportuno chamar de “gerais” as normas que são universais em relação aos destinatários, e “abstratas” aquelas que são universais em relação à ação. Assim, aconselhamos falar em normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se dirigem a uma classe de pessoas, e em normas que regulam uma ação-tipo (ou uma classe de ações) (Bobbio, 2005, pp. 180-181).

Estas condições de generalidade e de abstração, como dissemos, por sua vez, são apenas implicações ideológico-ideais e inerentes ao próprio Estado de Direito:

Se refletirmos sobre a quanto tenha inspirado a moderna concepção do Estado de direito à ideologia da igualdade e da certeza frente à lei, não será mais difícil dar-se conta do estreitíssimo nexo intercorrente entre teoria e ideologia, e compreender, portanto, o valor ideológico da teoria da generalidade e abstração, que tende não a descrever o ordenamento jurídico real, mas a prescrever regras para tornar o ordenamento jurídico ótimo, aquele em que todas as normas fossem em seu conjunto gerais e abstratas (Bobbio, 2005, p. 183).

Em concepção também baseada em Bobbio (2005), diz Celso Antonio Bandeira de Mello que a norma geral se refere a uma classe de sujeitos:

Generalidade opõe-se a individualização, que sucede toda vez que se volta para um único sujeito, particularizadamente, caso em que se deve nominá-la lei individual [...] a regra geral, isto é, dotada de teor de generalidade, apanha toda uma classe de indivíduos. Pode alcançá-los quer no presente, quer no futuro. Por isso, nada obsta que — sem prejuízo de sua generalidade — eventualmente colha, no presente, apenas um indivíduo e os demais, alojáveis na categoria, venham a existir somente no futuro (Mello, 2005, pp. 26-7).

O Direito como fato social, portanto, ao mesmo tempo em que expressa o chamado Estado-força[11], revela a ideologia integradora que há por trás do Estado de Direito. Uma condição ideológica/idealista que, por sua vez, deverá ter um pouco mais de materialidade no Estado Jurídico – uma materialidade em dois sentidos: a) a materialidade ou a objetividade[12](jurídica) expressa no maior grau de juridicidade; b) a sociedade civil organizada (não-estatal ou estandartizada) é fonte de enorme demanda jurídica, de pressão social e, assim, exerce controle sobre o Poder Político. A exigência social de novos direitos impõe (obviamente) ao Estado a contenção de certas ações políticas – neste sentido, a soberania estatal, historicamente[13], sempre foi controlada, impulsionada pela soberania popular (a fonte da principal demanda dos novos direitos). Quanto ao Direito como realidade da Coerção, e que corresponde à primeira parte da observação feita por Durkheim, em sua clássica definição de fato social, Reale ainda nos lembra da teoria de Ihering — o pensador originário deste binômio Direito/Coerção:

Para Ihering, um dos maiores jurisconsultos do passado milênio, o Direito se reduz a “norma + coação”, no que era seguido, com entusiasmo, por Tobias Barreto, ao defini-lo como “a organização da força”. Ficou famoso o seu temerário confronto do direito à “bucha do canhão”, o que se deve atribuir aos ímpetos polêmicos que arrebatavam aquele grande espírito (Reale, 2005, p. 47).

Então, vejamos o próprio Ihering (2002) quando se refere ao binômio:

O fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta. Enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injustiça — e isso perdurará enquanto o mundo for mundo —, ele não poderá prescindir da luta. A vida do direito é a luta: a luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos [...] O direito não é uma simples ideia, é uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada, a impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança (Ihering, 2002, p. 27).

A luta e a defesa pelo Direito, ações típicas e próprias da passagem do Estado de Direito Formal ao Estado Jurídico, encontra-se em meio à tempestade social e não de acordo com a calmaria da dogmática jurídica, e ainda que tenhamos de ter sempre em conta essa característica ideal/contratualista que ainda dá suporte aos ideais de Justiça e de Direito:

A lei é igual para todos”, é, indubitavelmente, a generalidade da norma, isto é, o fato de que a norma se dirija não àquele ou a este cidadão, mas à totalidade dos cidadãos, ou então a um tipo abstrato de operador na vida social. Quanto à descrição abstrata, ela é considerada como a única capaz de realizar um outro fim a que tende todo ordenamento civil: a certeza. Por “certeza” se entende a determinação, de uma vez por todas, dos efeitos que o ordenamento jurídico atribui a um dado comportamento, de modo que o cidadão esteja em grau de saber, com antecedência, as conseqüências das próprias ações (Bobbio, 2005, p. 182).

Neste caso, trata-se da principal garantia da máxima que se desejaria fosse o fundamento do nosso ordenamento jurídico.