ICMS NAS COMPRAS PELA INTERNET

 
Recentemente, o Governo do Estado de Rondônia publicou o Decreto nº 15.846, de 19 de abril de 2011, que “dispõe sobre a exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento”.

Pelo Decreto nº 15846/2011, “é devido ao Estado de Rondônia parcela do ICMS nas entradas de mercadorias ou bens procedentes das unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom” (Art. 1º).

O Protocolo 21/2011, em que é fundamentado o Decreto Estadual, tem como signatários expressos, além do estado de Rondônia, os estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima e Sergipe e o Distrito Federal. Não obstante as unidades federadas expressamente signatárias do Protocolo, pelo Decreto, também é devida a parcela do ICMS nas entradas de mercadorias ou bens procedentes das unidades não signatárias do mesmo (Art. 1º, Parágrafo único).

Interpretando, literalmente, a redação do Decreto, conjugada com a do Protocolo, é devida ao estado de Rondônia parcela do ICMS nas entradas de mercadorias ou bens procedentes de todas as unidades da Federação, em que o consumidor as adquire pela internet, telefone e afins. Essa interpretação, além de mais benéfica ao estado de Rondônia, pelo aumento da sua arrecadação, e, em decorrência disso, da sua receita, pode favorecer os empresários desse estado, pelo provável aumento da carga tributária de empresas de outros estados, o que diminui a concorrência. Por exemplo, com o Decreto, passam a ser devidos a Rondônia 10% do ICMS na entrada aqui de determinada mercadoria procedente de São Paulo, em que o consumidor rondoniense a adquire pela internet. Sem o mesmo, nada é devido. Por isso, o governo e os empresários daqui a defendem.

Por outro lado, interpretando-as, com os outros métodos de interpretação, além do literal, como é recomendável, a redação do Decreto ampliaria o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, além do permitido pela Constituição Federal (Art. 155, II, CF), à qual se subordina todas as outras normas, decretos, inclusive, e, por isso, contrariaria à Constituição. Essa interpretação, inversa da outra, além de beneficiar os empresários dos outros estados, pela manutenção da carga tributária, é mais favorável aos consumidores, pelo aumento da concorrência, e, em decorrência disso, diminuição dos preços. Por isso, alguns empresários de outros estados já ajuizaram ações individuais, tentando que o Judiciário de Rondônia julgue o Decreto inconstitucional, tendo conseguindo, temporariamente, que o mesmo não lhes seja aplicado. A OAB/RO deve ajuizar ação para que o Decreto não seja aplicado a nenhum consumidor rondoniense.

Embora a ampliação do aspecto material da hipótese de incidência do ICMS pudesse ser suficiente para o julgamento de inconstitucionalidade, a redação do Decreto ainda estabeleceria limite ao tráfego de bens (Art. 150, V, CF) e diferença tributária entre bens, em razão de sua procedência, (Art. 152, CF) o que também contrariaria à Constituição. Essas foram as interpretações da Justiça do Acre, onde já foi julgada a (in)constitucionalidade de legislação semelhante.

Na nossa interpretação, respeitando todas as interpretações contrárias, em princípio, a situação do Decreto supostamente ampliar o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS ou estabelecer limite ao tráfego de bens e diferença tributária entre bens, em razão de sua procedência, não contraria, por si, a Constituição (Art. 155, VII, CF). O Decreto, na realidade, regulamenta Protocolo em que as unidades da Federação signatárias, em prejuízo próprio, renunciaram parcela do seu ICMS, em benefício de outras unidades também signatárias (Art. 3º). Por exemplo, o Distrito Federal, em prejuízo próprio, renunciou 5% do seu ICMS, em benefício de Rondônia, quando da entrada aqui de determinada mercadoria procedente de lá, em que o consumidor daqui a adquire pela internet, e vice-versa (Art. 3º, II).

Para nós, o Decreto contraria a Constituição, porque, antes de todo e qualquer debate anteriormente mencionado, ao renunciar parcela do ICMS, e, em decorrência disso, da sua receita, dispõe do patrimônio público sem legislação estadual específica, o que é proibido pela Constituição Federal (Art. 150, §6º, CF) e pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000). Além disso, o Decreto aplica-se às unidades federadas não signatárias do Protocolo, usurpando a autonomia dessas unidades, o que é tendente a abolir a forma federativa de Estado, situação inalterável para a Constituição Federal (Art. 60, § 4º, CF).

Por tudo isso, concluímos que eventual e futura ação individual ou extensiva à coletividade deve ter como principal fundamento jurídico a proibição, pela Constituição Federal e Lei de Responsabilidade Fiscal, da disponibilidade do patrimônio público, sem legislação estadual específica.

* por Eduardo Diniz, advogado tributarista, professor de Direito Tributário, especialista pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários).