Reforma Trabalhista – Art. 11 – Da prescrição quinquenal e bienal

O trabalhador tem o direito de impetrar ação para requerer direitos não quitados pelo empregador, porém há prazos para isso, ou seja, poderá perder o direito de requerê-lo na Justiça do Trabalho. E este artigo trata disso.

A Reforma Trabalhista alterou o art. 11, da CLT, que trata de prescrição. Na verdade, o que a Reforma que fez na prática foi tornar lei entendimentos jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho – TST, já utilizados na Justiça do Trabalho.

No entanto, o tema é muito complexo, e por isso mereceu atenção especial.

Assim, faz-se necessário conhecermos conceitos fundamentais para melhor entendimento do assunto tais como: pretensão, prescrição, prescrição parcial, prescrição total, prescrição bienal, prescrição quinquenal, prescrição trintenal e prazo decadencial.

Além disso, adentramos em outras prescrições como para reivindicar FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, além das atingidas pela Reforma, mas não menos importantes.

Vamos ao nosso adequado glossário.

PRETENSÃO: é o poder do credor (trabalhador) de solicitar ou reivindicar créditos trabalhistas por meio de ação de judicial. Frise-se: não significa perda do direito.

PRESCRIÇÃO: trata-se da perda do direito de pretensão. De outro modo, perda da oportunidade de requerer em juízo um direito próprio, justamente pela inércia do titular. Aquele que teve seu direito violado tem um prazo para poder reclamar em juízo uma reparação, mas se fica parado e não se atenta que o tempo está correndo e esquece-se de pedir a reparação do dano no tempo oportuno e perde a chance.

PRESCRIÇÃO PARCIAL: Decorre de parcelas oriundas de previsão legal, limitada a cinco anos (prescrição quinquenal). Portanto, é garantida a pretensão pelo trabalhador de recuperar verbas trabalhistas relativas aos últimos cinco anos, mantido dessa forma o direito, mesmo que a pretensão se encerre. Se aplica somente na prescrição quinquenal.

PRESCRIÇÃO TOTAL: se traduz na perda total dos créditos – do direito, uma vez extinto  o prazo de cinco anos – quinquenal -, quando a obrigação ou parcela devida pelo empregador é prevista apenas em contrato de trabalho, norma interna, acordo ou convenção coletiva de trabalho, isto é, não seja parcela ou direito oriundo de lei, tais como gratificações ajustadas, salário-prêmio, 14º salário etc.

PRAZO PRESCRICIONAL BIENAL: se traduz no prazo de dois anos que o trabalhador dispõe para requerer – pretensão – créditos trabalhistas, após rescisão de contrato de trabalho. O início para a contagem de tempo é a data de demissão. Assim, o empregado demitido tem dois anos para reivindicar direito previstos em lei, após se desligar da empresa. Serve para trabalhadores urbanos, rurais e domésticos. Atentar para o fato de que uma vez perdido este prazo o trabalhador perde o direito de pretensão de seus créditos, via reclamação trabalhista, pois não há nenhum outro recurso judicial competente para requerê-los. Por outro lado, o direito em si persiste. Podendo o trabalhador tentar recebê-los diretamente com o empregador. E esse pode quitá-los por questões morais, por exemplo.

É importante ressaltar que, em caso de aviso prévio, ainda que indenizado, o mesmo conta como tempo de serviço para todos os fins, alterando o entendimento acerca do início da contagem do prazo prescricional bienal. Assim, se a data da demissão do trabalhador for dia 01/12/2017, a data a ser considerada para inicio da contagem do prazo da prescrição bienal será 01/01/2018.

PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL: é o prazo referente aos últimos cinco anos que o trabalhador tem direito de reclamar verbas trabalhistas – créditos – não pagas pelo empregador. O início para a contagem de tempo é a data de ajuizamento da ação. Ou seja, o trabalhador demitido conta com prazo de dois anos para reivindicar judicialmente direitos em face da empresa, correspondente a um período de cinco anos. Serve para trabalhadores urbanos, rurais e domésticos. Frise-se que quanto maior for a demora da postulação da reclamação trabalhista menor é número de anos correspondente aos créditos. Assim, se o trabalhador resolver impetrar ação somente no final do prazo prescricional bienal, e considerando que a contagem se inicia nessa data, o mesmo teria direito apenas três anos de crédito, uma vez que durante dois anos se encontrava fora da empresa.

Ex. Funciona da seguinte forma. O trabalhador poderá requerer seus direitos até dois anos após o seu desligamento da empresa, podendo receber créditos referente aos últimos cinco anos. Isso quer dizer que, se o trabalhador foi admitido em dez/2004 e foi demitido em dez/2017, terá até dez/2019 para postular reclamação trabalhista. Se a postulação se der somente em nov/2019, o trabalhador perder dois anos de créditos. Dessa forma, ao invés de receber os créditos referentes ao período de dez/2012 a dez/2017 (últimos cinco anos), teria direito somente ao período de dez/2014 a dez/2017 (últimos três anos), pois os dois últimos não trabalhava mais para a empresa. Trata-se, portanto, de prescrição parcial.

Assim, é importante ressaltar que, para se obter direito aos créditos referentes aos cinco anos completos, a ação deverá ser postulada imediatamente após o desligamento.

PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENAL: é o prazo referente aos últimos trinta anos. Assim, o trabalhador tem direito de reclamar verbas referentes ao FGTS, por exemplo. O início para a contagem de tempo é a data de ajuizamento da ação. Ou seja, o trabalhador demitido conta com prazo de dois anos para reivindicar judicialmente créditos do FGTS face da empresa, correspondente a um período dos últimos trinta anos.

PRAZO DECADENCIAL: é o período ou prazo fixado em lei para se requerer um direito – não a pretensão. A decadência, por sua vez é a extinção de um direito por não ter sido exercido no prazo legal, ou seja, quando o trabalhador não respeita o prazo fixado por lei para o exercício de seu direito, perde o direito de exercê-lo. Desta forma, nada mais é que a perda do direito em – créditos – pela inércia de seu titular. Na Justiça do Trabalho esse prazo é de dois anos.

Vencida essa parte, vamos então analisar as alterações ocorridas no art. 11, por força da Reforma Trabalhista.

ARTIGO ORIGINAL

Art. 11 – O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

I – em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

Il – em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. 

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

 ARTIGO REFORMADO

Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

I – (revogado);

II – (revogado).

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

§ 2º – Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

§ 3º – A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.

Note-se que o artigo originário em seus incisos I, previa prescrição quinquenal, ou seja, prazo de cinco anos de direito à créditos trabalhistas para o trabalhador urbano, e ainda prescrição bienal, isto é, dois anos para requerê-los judicialmente (pretensão).

No entanto, para o trabalhador rural o inciso II previa somente a prescrição bienal, ou seja, de dois anos de créditos trabalhistas.

Por outro lado, a Constituição Federal em seu art. Art. 7º, XXIX, equiparou os prazos prescricionais para os trabalhadores tanto urbanos quanto rurais, conforme segue, de forma que o inciso II, perdeu o vigor.

XXIX: “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Com a Reforma, essa divergência entre a CLT e a Constituição foi sanada uma vez que os incisos I e II foram revogados, após serem integrados no caput do art. 11, com redação nos moldes constitucionais.

Assim, restou mantido o direito de trabalhadores urbano e rurais aos mesmos prazos prescricionais, o que significa que ambos podem exigir judicialmente um direito ou dever jurídico junto à empregadora, créditos de até cinco (quinquenal), num prazo de dois anos (bienal), após a demissão.

A propósito, as prescrições quinquenal e bienal também valem para o empregado doméstico, por força constitucional e da Lei Complementar n. 150/2015, art. 43.

Art. 43.  O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. 

Perceba que a frase “créditos resultantes das relações de trabalho”, consta no caput do art. 11, reformado, no art. 7ª, XXIX, da Constituição Federal e ainda no art. 43 acima. Para que não reste dúvidas, esses créditos referem-se à verbas salariais tais como: salário, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, comissões habituais, prêmios habituais etc., ou seja, parcelas previstas em lei.

Portanto, caso o empregador tenha deixado de pagar verbas salariais até a sua demissão, o trabalhador poderá requerê-las judicialmente, porém, há prazo para isso.

Havendo créditos trabalhistas à receber, o trabalhador terá o prazo de dois anos (prazo prescricional bienal), contados a partir da data da sua demissão – extinção do contrato de trabalho -, para requerê-los judicialmente, referentes aos últimos cinco anos (prazo prescricional quinquenal), a contar da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Extinguindo-se tal prazo bienal, que fique bem claro, não se estingue o direito, que poderá ser cobrado extrajudicialmente. O que expira é o direito de fazê-lo via Justiça do Trabalho, ou seja, a pretensão. Evidentemente que o empregador poderá cumprir com suas obrigações por outros motivos que não sejam por determinação judicial, porém, como não há garantia nenhuma. Assim, entende-se que o trabalhador realmente perdeu o direito pretensão e o próprio crédito.

Por esse motivo, há um debate doutrinário sobre a prescrição em comento. Discute-se sobre as prescrições bienal e quinquenal no sentido de não só extinguem o direito de pretensão como o próprio direito. Pois uma vez perdido o prazo bienal, o trabalhador, na verdade perde o próprio direito, em razão de não haver outros meios para requerê-los. Assim, o prazo não seria prescricional, mas decadencial.

Portanto, segundo essa lógica, não existe prazo prescricional conforme prevista na CLT e na Constituição, mas prazo decadencial, pois, há perda do direito em si, e não somente da pretensão, já que não pesa mais sobre o empregador a obrigação de quitá-lo.

Frise-se que, para respostas em concurso, o que vale é prescrição, conforme a CLT, art. 11 e a Constituição Federal, art. 7ª, XXIX, e não decadência, o que se traduz num entendimento doutrinário. Assim, muito cuidado na hora da prova.

Voltando ao leito do assunto.

Assim, além da manutenção dos incisos I e II – integrados no caput – o § 1º foi mantido em sua redação originária, para reafirmar que não prescreve a ação que tenha por objetivo anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Isto significa que se o trabalhador precisar entrar com ação judicial para reconhecer tempo de trabalho para fins de aposentadoria junto a Previdência Social (INSS), poderá fazê-lo em qualquer tempo, já esse tipo de crédito não sofre os efeitos da prescrição, já que não se trata de verba salarial. Portanto, essa pretensão não prescreve. Esse tempo poderá ser requerido por ação de reconhecimento de vínculo de emprego.

Essa regra lembra LIMA (2017), incorporou a Súmula n. 64, TST – a prescrição para reclamar contra anotação de carteira profissional, ou omissão desta, flui da data de cessação do contrato de trabalho. – cancelada. Ou seja, a regra de dois anos para esses casos não se aplica.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

O Legislador acrescentou ainda o § 2º:

§ 2º – Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Da mesma forma LIMA (2017) assevera que esse parágrafo incorporou quase que literalmente, a Súmula n. 294, TST:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Assim, apesar da inclusão do § 2º, não há novidade, ou seja, o trabalhador perde o direito a créditos não oriundos de Lei, caso não o requeira no prazo de cinco anos, sob pena de declaração de prescrição total da pretensão almejada. Se o contrato de trabalho for encerrado antes o quinquênio, aplica-se a prescrição bienal decorrente da cessação da relação SILVA (2017).

A Reforma, portanto, tornou Lei o que já era entendimento jurisprudencial, como já explicitado no § 1º, conferindo assim mais segurança jurídica.

Observe que a frase, […] prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado […], trata-se de parcelas previstas em contrato de trabalho, norma interna da empresa, acordo ou convenção coletiva de trabalho, e não decorrente de lei. Nesses casos a “prescrição é total” – ver glossário “prescrição total” no início do texto, pois há controvérsias mais detalhes sobre o assunto.

Ainda foi acrescido o § 3º ao art. 11.

§ 3º – A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.

Como nos demais acréscimos também não há novidades neste § 3º, pois torna lei a Súmula 268-TST.

Súmula 268-TST – A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Isso significa que se o trabalhador requerer judicialmente certo crédito trabalhista (p.e. horas extras) o prazo prescricional quinquenal é interrompido, assim, o trabalhador tem direito de reivindicar horas extraordinárias, na segunda ação, que o juiz levou em conta todo o quinquênio alcançado pela primeira ação. Como o biênio vem antes do quinquênio, é impossível que o trabalhador ajuíze a segunda ação – em dois anos – sem que se respeite o quinquênio recomeçado. Há forte resistência a esse entendimento, mas ele é apenas lógico e matemático – não jurídico – SILVA (2017).

Para ficar mais claro o entendimento sobre interrupção de prescrição, vamos a um exemplo. Suponhamos que um empregado foi admitido 2011. O empregador não paga as suas horas extras realizadas. Sabendo que o seu direito de crédito abrange somente cinco anos, e uma vez completado esse prazo, o trabalhador procura um advogado e entra com uma ação cautelar de protesto judicial para a preservação e conservação de direitos, para garantir que, ao sair da empresa, não perca esses cinco anos. Assim, se após mais cinco anos de labuta o trabalhador é demitido, terá direito a requerer os dez anos de créditos, e não apenas os últimos cinco anos. Pois ocorreu a interrupção da contagem de tempo prescricional, iniciando-se nova contagem de tempo, quando da postulação da ação.

Além disso, o Legislador garantiu que a interrupção ocorrerá mesmo que a ação seja postulada em juízo incompetente e com sentença sem resolução de mérito. De outra forma, se o trabalhador postular ação em instância que não seja a apropriada, o juízo decidirá somente quanto a questão processual, e não sobre se a empresa deve ou não ao trabalhador os créditos requeridos. Mesmo nessas condições, a interrupção da prescrição estará garantida, podendo ser requerida posteriormente.

Por outro lado, SILVA (2017) entende que a inclusão do advérbio de modo “somente” no § 3º, parece ter tido a intenção de restringir a interrupção ao ajuizamento de ações trabalhistas típicas, refutando instrumentos como protesto judicial para a preservação e conservação de direitos, o qual era aceito por majoritária jurisprudência, levando ao entendimento de que somente a reclamação trabalhista poder interromper prazo prescricional quinquenal.

Porém, continua o autor: “não acreditamos que a redação possa afastar a aplicação do art. 202, CC, que contempla hipóteses de interrupção de prescrição em geral; por exemplo, o art. 202, VI, aponta uma hipótese não raro no direito trabalhista: por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. A reforma manteve a possibilidade de interrupção tanto pela via individual quanto pela via coletiva, como ocorre nas ações plúrimas, coletivas sindicais ou civis públicas sindicais ou do MPT, pois afinal o trabalhador, de boa-fé, deixou de acionar individualmente o empregador na expectativa de êxito da demanda coletiva.”

A ver, pois a Reforma também abriu todas as portas para o Direito comum.

OUTRAS PRESCRIÇÕES

FGTS

No caso do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, o trabalhador conta com o prazo prescricional bienal para requerer créditos referentes a trinta anos, conforme Súmula nº 362 – TST.

Súmula nº 362. FGTS. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”

 MENOR DE 18 ANOS

Contra trabalhador considerado menor, não cabe prescrição de nenhuma espécie. Isso significa que, se houver créditos a receber, a pretensão e o prazo quinquenal não são considerados, podendo ser requeridos, judicialmente, em qualquer tempo.

Art. 440 – Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.

DANO MORAL

Para os casos de dano moral, desde que ocorra no âmbito das relações de trabalho – assunto tratado na Reforma Trabalhista nos arts. 223-A a 223-G -, o prazo de pretensão é também de dois anos.

Por fim, é importante ressaltar que é direito do empregado procurar a Justiça do Trabalho para reivindicar seus direitos. Porém, há os trabalhadores estáveis por previsão legal (servidor e empregado público) e esses jamais poderão ser demitidos sem antes passar por Processo Administrativo – PAD. Certamente, isso nunca ocorrerá por postular ação contra a empresa ou instituição enquanto prestar serviços.

Há também os trabalhadores comuns – sem estabilidade -, que labutam na iniciativa privada. Nesses casos o empregador tem direito potestativo – condição obrigacional contratual que está subordinada à vontade de uma das partes. Assim, o empregador privado pode demitir seu empregado quando achar necessário, sem maiores explicações. Inclusive por motivos de impetração de ação judicial em face dele. Isso, evidentemente, é proibido e passível de reintegração, caso consiga, o trabalhador, comprovar que a demissão se deu por esse motivo.

Ocorre que, no geral, esse tipo de comprovação não é tão simples. Portanto, recomenda-se cautela. Tanto que o Legislador previu o prazo de até dois anos após a demissão para requerer seus direitos e ainda a possibilidade de interrupção do prazo prescricional, para que os créditos possam ser reivindicados após a demissão.

Em resumo: o empregado tem dois anos, a partir da data de demissão, para requerer créditos trabalhista referente aos últimos 5 anos.

Como vimos, o assunto é realmente complexo e não foi, notoriamente, exaurido neste texto. No entanto, se ainda assim restar alguma dúvida, entre em contato imediatamente comigo pelo formulário de comentários do blog – abaixo, pelo endereço https://www.facebook.com/Advogadosergioramos, ou pelo e-mail advogadosergioramos@gmail.com, ou ainda pelo celular: 69-9333-6326.

BIBLIOGRAFIA

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SILVA, Homero Batista Mateus da – Comentários à reforma trabalhista / Homero Batista Mateus da Silva. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2017.

SIDOU, J. M. Othon – Dicionário jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas / J. M. Othon Sidou. – 8ª ed. – Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2003.

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Prescrição parcial x Prescrição total – Súmula 294 do TST -http://direitodotrabalhodandotrabalho.blogspot.com.br/2013/01/prescricao-parcial-x-prescricao-total_25.html – acessado em 27/12/2017, às 15h00min.

DICIONÁRIO JURÍDICO – Decadência https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/865/Decadencia – acessado em 27/12/2016 às 16h40min.

TST: prescrição é total quando envolve prestações sucessivas https://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/5810/TST-prescricao-e-total-quando-envolve-prestacoes-sucessivas – acessado em 27/12/2017 às 16h46min.

Uma análise da Súmula 294 do TST à luz do princípio da norma mais favorável – http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9622&revista_caderno=25 – acessado em 27/12/2017 às 16h53min.

Interrupção da prescrição quinquenal trabalhista – https://www.youtube.com/watch?v=Mv9SR3Jw_ZE – acessado em 09/01/2018, às 12h17min