Jellinek e o Estado de Direito

JAs manifestações públicas por todo o país, envolvendo centenas de milhares de pessoas, são garantidas pela Constituição e devem nos levar a refletir honestamente sobre o Estado brasileiro. O fenômeno da Multidão que atinge o país, depois de percorrer o mundo todo (Oriente e Ocidente), traz à tona as justificativas do atual modelo político adotado pelo Estado brasileiro.

No plano externo, vigoram as relações a partir do que se convencionou chamar de Estado Democrático de Direito Internacional. No âmbito interno, o Estado de Direito ainda anda às turras com a Justiça social, reverberando mais ideologias neoliberais do que políticas públicas respeitáveis[1]. Em todo caso, podemos/devemos pensar as bases jurídicas de onde provém o próprio modelo jurídico do Estado de Direito europeu e que serviu de base à Constituição da República Brasileira.

Para esta análise, emprestamos algumas análises e conceitos do iminente jurista alemão Georg Jellinek, em que a soberania recai sobre o Estado e não sobre o povo; restringindo-se desde o século XIX, portanto, o significado da soberania popular. Sendo o Estado uma corporaçao assentada num determinado território e dotado de um poder de mando, nao se percebe muita preocupação com a legitimidade política dos poderes constituintes. Do que já se deprende que uma das principais preocupações não é exatamente a tese da Autolimitação do Poder Político e nem com a ordem jurídica não-aristocrática.

A Teoria do Estado em Georg Jellinek

Além de um teórico precursor do Estado, Georg Jellinek (1851-1911) foi um jurista alemão e filósofo do direito. É reconhecido como o fundador da disciplina de Teoria Geral do Estado, pois até sua obra ser conhecida aplicava-se uma leitura ora idealista (Filosofia do Estado de Hegel, por exemplo) ora negativista (ideologias do Estado, no exemplo da tradição marxista). Sua maior contribuição está, portanto, na tentativa de se realçar as bases de uma disciplina ou ciência que verificasse elementos de formação e de continuidade das estruturas e mecanismos do aparato estatal. A partir de sua obra mais específica sobre Teoria Geral do Estado (2000), os elementos políticos de composição do Poder Político, que se sagraram historicamente, passaram a ser investigados quando se analisava o fenômeno estatal: povo; território; soberania.

É preciso ressaltar, neste momento, que o Estado centraliza o Poder Político, mas há outras instituições e comunidades políticas que conformam o Poder Político. A Multidão, atualmente, seria um desses agrupamentos com caráter político, além das associações políticas que lutam pelo controle do Estado ou, ao contrário, os primeiros grupos humanos que detinham o controle social sobre o Poder Político – antes, portanto, da fundação do próprio Estado.

Ainda é preciso lembrar que, para o jurista alemão, a soberania recai sobre o Estado e não exatamente sobre a nação. Bonavides (2012, p. 71) traz a definição que Jellinek faz do Estado, como “a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando”. Para Dallari, comparativamente, Estado é a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território (2012, p. 122). Não só a soberania pertence à nação, para o jurista brasileiro, como a nação é sinônimo de povo, resguardado pela ordem jurídica legítima (bem comum).

Na análise que propusemos no texto, o direito germânico salientado por Jellinek é oportuno de ser resgatado porque nos permite observar a articulação entre direito e cultura. Como bem diz Jellinek: “...a princípio o Estado germânico é uma associação de povos a quem falta a relação constante com um território fixo, o enlace permanente do território com o povo só muito lentamente se levou a cabo em sua história” (2000, p. 307 – tradução livre). Neste sentido, faltava ao Estado Germânico e ao Estado Feudal um enlace entre povo e território, ou seja, o que se chamou de adensamento e de identidade cultural. A base do poder era móvel, não havia plena identificação entre o Poder Público e o território, bem como ainda se lidava com grande variedade de costumes e de interesses. Não é fácil de se supor, mas a desordem política e a resistência ao poder central produziam inclusive a mobilidade física do Príncipe. Vejamos, novamente com Jellinek (2000), o exemplo da Alemanha:

A residência do Príncipe era algo completamente contingente e independente da organização do Estado. Por conseguinte, faltava-lhe desde o início a centralização. A dificuldade de organização para um povo que se estendeu por um vasto território e carece de um centro, é ainda maior em uma época em que as comunicações eram rudimentares e predominava a economia agrícola (Jellinek, p. 307).

Por fim, outra vez comparativamente ao Império Romano,há um dualismo na base política e jurídica: “O reino germânico nasce, pois, como um poder limitado; por conseguinte, desde seu início traz consigo um dualismo: o direito do Rei e o direito do povo, dualismo jamais superado na Idade Média[2]” (Jellinek, 2000, p. 308). Assim, quando comparado à herança política romana é ainda mais evidente a existência dessas dicotomias no acento do poder:

Onde quer que dominasse a Constituição municipal romana, acentuando-se a substantividade política das cidades, algumas chegam em certas ocasiões, como na Itália, a alcançar uma absoluta independência. Posteriormente, e dotadas de privilégios reais, fundam-se na Alemanha e na França cidades que chegam a conseguir, ao menos parte delas, um caráter de corporações soberanas. Por isto, a divisão dual da natureza do Estado significa por sua vez a atomização do poder público, e toda a história dos Estados da Idade Média é ao mesmo tempo uma história do ensaio para chegar a vencer este desmembramento ou, ao menos, para minorar suas consequências (Jellinek, 2000, p. 309 – tradução livre).

Este modelo do direito público romano, em parte, manteve-se na legislação estatal posterior, e em parte foi demovida. A compreensão de que o poder não pode ser afrontado, sob pena de morte, manteve-se atuante. De outro modo, a própria proximidade entre direito e cultura, no direito germânico, também se verificou na ideia de participação popular. Resumidamente, trata-se da evolução e da transformação por que passaram o direito de resistência e de participação:

O único modo de tornar possível o exercício da soberania popular é a atribuição ao maior número de cidadãos do direito de participar direta e indiretamente na tomada das decisões coletivas [...] O melhor remédio contra o abuso de poder sob qualquer forma – mesmo que “melhor” não queira realmente dizer nem ótimo nem infalível – é a participação direta ou indireta dos cidadãos, do maior número de cidadãos, na formação das leis. Sob esse aspecto, os direitos políticos são um complemento natural dos direitos de liberdade e dos direitos civis, ou, para usar as conhecidas expressões tornadas célebres por Jellinek (1851-1911), os iura activae civitatis constituem a melhor salvaguarda que num regime não fundado sobre a soberania popular depende unicamente do direito natural de resistência à opressão (Bobbio, 1990, pp. 43-44).

O instrumento de governo libertário, desde Cromwell (1599-1658)[3], é o primeiro exemplo de um documento constitucional moderno; o próprio nome revela sua ambição e natureza. Ele mesmo expressou claramente o que esperava desse documento: “Em todo governo, disse, tem que haver algo fundamental, semelhante à Carta Magna, permanente, invariável” (Heller, 1998, p. 178)[4]. No curso da história dos direitos público-subjetivos, por sua vez, teríamos de retomar a contribuição de Rousseau e a Revolução Francesa, quando se instituiu a educação pública obrigatória – como forma de melhor divulgar os ideais revolucionários republicanos. Ora, a República seria o melhor freio institucional e regimental ao Poder Político.

Portanto, desse período até à modernidade decorre a perspectiva de que o Estado deveria conhecer alguns limites quanto à projeção do poder político – o que se convencionou chamar de Teoria da Autolimitação do Estado: “...o Estado nos aparece como um duplo Estado em que o príncipe e as Cortes têm cada um seus funcionários particulares, tribunaise até exército e embaixadores” (Jellinek, 2000, pp. 309-310).

O próprio Estado Moderno seria um tipo ideal, uma vez que se pode ver diferenças exorbitantes se tomarmos exemplos históricos para efeito de comparação. De todo modo, o conceito de tipo ideal foi emprestado do jurista europeu. O que se revela claramente, pois esta concepção republicana do poder é compartilhada pela ciência do direito de Jellinek (2000), ao expor a urgência de se configurar a própria Teoria da Autolimitação do Estado.

No seu encalço, a versão clássica de Zippelius corresponde ao Estado de Direito, como: “a obrigação de criar e manter determinadas instituições públicas” (1997, pp. 377). Outros juristas ainda lembram Jellinek e as instituições normativas: “a Constituição designa o conjunto de normas jurídicas que definem os órgãos supremos do Estado, determinam a forma de sua criação, sua relação recíproca e seu âmbito de atuação, como também fixam a posição do indivíduo em relação ao poder do Estado” (Peña, 2003, p. 61).

No caso brasileiro, as Teorias do Estado deveriam dar cobertura especial ao preâmbulo da Constituição, bem como supõem-se analisar pormenorizadamente os artigos 1º ao 4º, pois o artigo 5º trata dos direitos individuais. A própria Constituição articula as Teorias do Estado, transformando em artigos os preceitos do moderno Estado Democrático. Na CF/88 desfila a história política do Estado e da sociedade: do liberalismo à democracia; do liberalismo aos preceitos socialistas. Por fim, há quem sustente que falta sentido à discussão e à terminologia porque no Estado Moderno não há liberdade sem a intervenção ou predisposição estatal ao seu reconhecimento. Não há sentido em insistir no caráter público da liberdade pelo simples fato de que não existem liberdades privadas fora do Estado. Em todo caso, pode-se frisar que o liberalismo foi positivado como direito humano apenas no pós-Revolução Francesa:

Para a ideologia liberal o indivíduo é um fim em si mesmo, e a sociedade e o direito não são mais do que meios postos a seu serviço para facilitar a realização de seus interesses. A este respeito, certamente recorda-se que o mito mais representativo desta ideologia é Robinson Crusoe, que é “o herói do individualismo em ação”. A partir dessas coordenadas, os direitos individuais são considerados em sentido eminentemente negativo como garantia da não ingerência estatal em sua esfera: é o que Georg Jellineck denominará status libertatis e Georges Burdeau liberdade-autonomia (Luño, 2003, p. 35 – tradução livre).

De todo modo, a influência de Jellinek ainda se manifesta em outro jurista alemão de grande vulto e repercussão internacional: Hans Kelsen (1998). O chamado positivismo de Kelsen não resolveria adequadamente a superveniência da Razão de Estado, tal qual o liberalismo de Bobbio não teria maior eficácia: o resultado seria a formação atualíssima de um Estado Penal Internacional. O século XX se caracterizou pela consolidação de um sistema de Estados nacionais e pela superação do jus publicum europeum, com a criação da Liga das Nações e da ONU. O eurocentrismo cedeu espaço ao globalismo – o ideal de Kant da Paz Perpétua estaria mais próximo, como uma espécie de “profissão de fé cosmopolita” rumo ao “direito público da humanidade”. Enquanto o direito internacional se referia à relação entre Estados. O direito cosmopolita tratava da relação entre de Estados e indivíduos (estrangeiros).

O autor alemão rejeitava a Teoria Dualista do Direito – separando-se entre direito interno e direito internacional –, opondo-se a Jellineck, por exemplo, e trazendo uma formulação nova para a interpretação de Kant. O direito nacional de todos os Estados nacionais soberanos seria elemento de um todo, partes de uma “ordem parcial”. O direito internacional, portanto, seria a unidade objetiva do conhecimento jurídico”, o suporte para uma concepção monista (Teixeira, 2011). Pelo traço da história, vemos que na origem este seria um princípio (aliado à separação dos poderes) mais fortes quanto à defesa da liberdade do cidadão, afastando tanto quanto possível (ante o jugo da força física dos príncipes) a ação ofensiva e repressiva do Estado:

No entanto, o poder era suficientemente forte para proteger o cidadão e para garantir o direito, também era suficientemente forte para oprimir o cidadão e dispor arbitrariamente do direito [...] As instituições do moderno Estado constitucional e de Direito nasceram, em grande parte, como resposta ao desafio de um absolutismo absoluto. Neste sentido, a história da liberdade do cidadão é uma história da restrição e do controle do poder de Estado [...] Este procura um compromisso entre a necessidade de um poder do Estado homogêneo e suficientemente forte para garantir a paz jurídica e a necessidade de prevenir um abuso de poder estatal e de estabelecer limites a uma expansão totalitária do poder do Estado, assegurando na maior medida possível as liberdades individuais (Zippelius, 1997, p. 384).

Porém, de lá para cá, houve essa inversão ou reconversão ideológica, com o princípio atuando a favor do instituidor do Estado^[5]e não do povo, só a favor do Estado, quando se faz necessário estancar sua sanha e seu avanço sobre os interesses da coletividade^[6]. De lá para cá, a Administração Pública teria, então, se convertido em Administração Pública Corporativista e com isso passaria a defender tão-somente os próprios interesses (ou da fração da burguesia que a financia). Contudo, há muitas formas políticas estranhas ao Estado, mas não há ordem ou política sem direito. A Multidão recupera as ruas como espaço público e nos obriga a repensar o Estado como instituição política que centraliza o poder público e, por vezes, mantem-se longe do clamor e das demandas populares.
 

Bibliografia

BOBBIO, N. Liberalismo e democracia. São Paulo : Brasiliense; 1990.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo : Malheiros, 2012.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo : Saraiva, 2012.

HELLER, Hermann. Teoría del Estado. 2ª ed. México : Fondo de Cultura Económica, 1998.

JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. México : Fondo de Cultura Económica, 2000.

KELSEN, Hans.Teoria Geral do Direito e do Estado. 3ª ed. São Paulo : Martins Fontes, 1998.

LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucion. (8ª ed.). Madrid : Editorial Tecnos, 2003.

PEÑA, Guilherme. Direito Constitucional – Teoria da Constituição. Rio de Janeiro : Lumem Júris : 2003.

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria Pluriversalista do Direito Internacional. São Paulo : Martins Fontes, 2011.

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3ª ed. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

Vinício Carrilho Martinez

Professor Adjunto III da Universidade Federal de Rondônia - UFRO

Departamento de Ciências Jurídicas/DCJ

Pós-Doutor em Educação e Ciências Sociais

Doutor pela Universidade de São Paulo

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