A Terceira Margem – Parte DXV - TIRSS na Mídia Nacional – Parte XVII

(*), Bagé, 28.11.2022

Diário Oficial da União

Seção 1 – N. 138

Quinta-feira, 20 de julho de 2017

ISSN 1677-7042

PARECER N. 001/2017/GAB/CGU/AGU

PROCESSO: 00400.002203/2016-01

INTERESSADO: CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

I. O Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido no julgamento da PET 3.388/RR, fixou as “salvaguardas institucionais às terras indígenas”, as quais constituem normas decorrentes da interpretação da Constituição e, portanto, devem ser seguidas em todos os processos de demarcação de terras indígenas.

II.A Administração Pública Federal, direta e indireta, deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento, em todos os processos de demarcação de terras indígenas, às condições fixadas na decisão do Supremo Tribunal Federal na PET 3.388/RR, em consonância com o que também esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração [PET-ED 3.388/RR].

Exma. Sra. Advogada-Geral da União,

Um dos temas mais questionados em relação à atuação desta Advocacia-Geral da União diz respeito à edição da Portaria AGU n. 303, de 2012. O ato normativo é alvo de críticas não apenas em relação à sua validade, levando em consideração o seu conteúdo material, mas também à sua eficácia, tendo em vista as dúvidas que, desde a sua edição e especialmente em razão da série de atos posteriores que suspenderam os seus efeitos, sempre foram suscitadas em torno de sua aplicabilidade e efetividade.

A Portaria AGU n. 303, de 16/07/2012, foi editada com o conhecido propósito de normatizar a atuação das unidades da Advocacia-Geral da União quanto à interpretação e aplicação das denominadas salvaguardas institucionais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na decisão proferida na Petição n. 3.388 [“caso Raposa Serra do Sol”] [¹], de modo a determinar a sua observância e aplicação uniforme por parte dos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal nos processos de demarcação de terras indígenas [²].

Alvo de contestações logo no início de sua vigência [³], a portaria teve seus efeitos suspensos pela Portaria AGU n. 308, de 25/07/2012, e, posteriormente, em razão da oposição de diversos embargos de declaração ao acórdão do STF na PET n. 3.388/ RR, a Portaria AGU n. 415, de 17 de setembro de 2012, fixou o termo inicial de sua vigência para o dia seguinte ao da publicação do acórdão que então ainda viria a ser proferido nos referidos embargos [⁴].

Após o julgamento e a publicação do acórdão do STF nos embargos de declaração [⁵], foi editada a Portaria AGU n. 27, de 07 de fevereiro de 2014, a qual determinou à Consultoria-Geral da União e à Secretaria-Geral de Contencioso a análise da adequação do conteúdo da Portaria AGU n. 303/2012 aos termos da decisão final proferida pelo Tribunal [⁶].

A partir de então, instaurou-se a controvérsia ‒ a qual envolveu diversos órgãos da Administração Pública, especialmente a Fundação Nacional do Índio [FUNAI], e da Advocacia-Geral da União, especificamente a Procuradoria Federal Especializada junto à FUNAI [PFE/FUNAI], a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça [CONJUR/MJ/CGU/ AGU], a Secretaria-Geral de Contencioso e a Consultoria-Geral da União ‒ sobre a vigência e a eficácia da portaria em questão [⁷].

Diversos processos chegaram a ser abertos para tratar dessa controvérsia [⁸] e, em alguns dos posicionamentos que visaram solucionar a divergência, chegou a prevalecer a tese de que, após a apreciação definitiva do STF no julgamento dos embargos de declaração, a Portaria AGU n. 303 estaria em vigor e com plena eficácia. Porém, em 11 de maio de 2016, o Advogado-Geral da União, por meio do Despacho n. 358/2016/GABAGU/AGU [⁹], estabeleceu que, enquanto os estudos requeridos por meio da Portaria AGU n. 27/2014 não fossem concluídos, a Portaria AGU n. 303/2012 deveria permanecer com sua eficácia suspensa.

A subsistência dessa controvérsia no âmbito da Advocacia-Geral da União chegou a reverberar no Supremo Tribunal Federal.

Alguns Ministros se pronunciaram sobre o tema em julgamentos sobre processos envolvendo a demarcação de outras terras indígenas. Na maioria das vezes, exigiram uma solução para a questão, no sentido de se pacificar o tema de acordo com o que decidido pela Corte na PET n. 3.388/RR. Nos debates ocorridos na apreciação do RMS n. 29.087/DF, o Ministro Celso de Mello concluiu de modo muito contundente:

Altamente conveniente, desse modo, que o eminente Advogado-Geral da União restabeleça a vigência da Portaria AGU n. 303/2012, suspensa desde a edição da Portaria AGU n. 308/2012 e posteriores alterações, em ordem a adequar ao julgamento plenário da PET 3.388/RR a atuação dos órgãos jurídicos da FUNAI e da própria União Federal, sempre que se tratar de demarcação administrativa de terras indígenas.

Em razão de todos os problemas relacionados à forma da Portaria AGU n. 303/2012, faz-se premente e necessário que o seu conteúdo normativo, que simplesmente reproduz a decisão do STF na PET n. 3.388/RR, seja incorporado por parecer jurídico emanado desta Advocacia-Geral da União, o qual, uma vez aprovado pelo Presidente da República, possa ter os devidos efeitos vinculantes em relação a todos os órgãos da Administração Pública Federal.

O presente parecer, elaborado com base nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73, de 1993 [¹⁰], para ser submetido à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da República, tem o objetivo de determinar a observância, por parte da Administração Pública Federal, direta e indireta, do conteúdo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na PET n. 3.388/RR, especialmente das salvaguardas institucionais às terras indígenas. [...]

2. As Salvaguardas Institucionais Como Normas Decorrentes da Interpretação da Constituição [...]

As denominadas salvaguardas institucionais às terras indígenas, portanto, nada mais são do que normas decorrentes da interpretação do texto da Constituição, especialmente dos artigos 231 e 232, realizada pelo Supremo Tribunal Federal.

Como esclareceu o Ministro Luís Roberto Barroso:

As condições em tela são elementos que a maioria dos Ministros considerou pressupostos para o reconhecimento da demarcação válida, notadamente por decorrerem essencialmente da própria Constituição.

Na prática, sua inserção no acórdão pode ser lida da seguinte forma: se o fundamento para se reconhecer a validade da demarcação é o sistema constitucional, a Corte achou por bem explicitar não apenas esse resultado isoladamente, mas também as diretrizes desse mesmo sistema que conferem substância ao usufruto indígena e o compatibilizam com outros elementos igualmente protegidos pela Constituição [²⁴]. [...]

9. Conclusões

Estas são as razões pelas quais se conclui que a Administração Pública Federal deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da PET n. 3.388/RR, fixou as “salvaguardas institucionais às terras indígenas”, determinando a sua aplicação a todos os processos de demarcação de terras indígenas, em consonância com o que também esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração [PET-ED n. 3.388/RR] e em outras de suas decisões posteriores, todas analisadas neste parecer [ex.: RMS n. 29.087/DF; ARE n. 803.462/MS; RMS n. 29.542/DF]. [...] Em caso de acolhimento das presentes conclusões, este parecer poderá ser submetido à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da República, e uma vez publicado juntamente com o despacho presidencial, deverá vincular a Administração Pública Federal, cujos órgãos e entidades ficarão obrigados a lhe dar fiel cumprimento [artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73/1993], a partir da data da sua publicação. À consideração superior.

Brasília, 19 de julho de 2017.

ANDRÉ RUFINO DO VALE

Consultor-Geral da União substituto

[1] Supremo Tribunal Federal, Plenário, Petição n. 3.388/RR, Relator Ministro Ayres Britto, julg. 19.03.2009, DJE 25.09.2009.

[2] A edição da Portaria AGU n. 303, de 16.07.2012, foi resultado das conclusões, no âmbito desta Consultoria-Geral da União, do Parecer n. 153/2010/DENOR/CGU/AGU [processo 00400.
018100/2009-26]. O preâmbulo e o artigo 1° da portaria dispõem o seguinte: “O Advogado-Geral da União, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal e o art. 4°, incisos X e XVIII, da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, e considerando a necessidade de normatizar a atuação das unidades da Advocacia-Geral da União em relação às salvaguardas institucionais às terras indígenas, nos termos do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Petição 3.388-Roraima [caso Raposa Serra do Sol], cujo alcance já foi esclarecido por intermédio do PARECER no 153/2010/DENOR/CGU/AGU, devidamente aprovado, resolve: Art. 1°. Fixar a interpretação das salvaguardas às terras indígenas, a ser uniformemente seguida pelos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal direta e indireta, determinando que se observe o decidido pelo STF na Pet. 3.388-Roraima, na forma das condicionantes abaixo: [...]”

[3] Especialmente em razão do Ofício n° 260/Gab/Pres-Funai [23/07/2012], que solicitava prazo para a oitiva dos povos indígenas sobre o tema.

[4] A Advocacia-Geral da União valeu-se da Portaria n. 308, de 25/07/2012, para alterar o art. 6° da Portaria n. 303/2012, fixando-lhe o termo inicial de vigência para o dia 24/09/2012; e, na sequência, vindo o referido acórdão do STF a ser objeto de embargos de declaração, editou a Portaria AGU n° 415, de 17/09/2012, fixando esse termo inicial para o dia seguinte ao da publicação do acórdão nos embargos declaratórios a ser proferido na Petição no 3.388/RR.

[5] No Acórdão dos Embargos de Declaração, proferido em 23/10/2013, o STF: a] negou efeitos modificativos da decisão anterior, mantendo integralmente as referidas salvaguardas; b] esclareceu que tais condições ou condicionantes decorreriam do sistema da própria Constituição; c] enfatizou operarem coisa julgada material somente para o caso Raposa Serra do Sol; d] admitiu que devido a terem sido estabelecidas em ação popular, tecnicamente falta-lhes força vinculante e não se estendem automaticamente a outros processos em que se discuta matéria similar; e] ponderou, porém, que a força moral e persuasiva de tal decisão exigirá elevado ônus argumentativo para se superar a aplicação dessas condicionantes a outros casos similares.

[6] Nos autos do processo n. 00692.003281/2014-15, a Consultoria Geral da União conduziu, no ano de 2014, um estudo comparativo entre as salvaguardas mantidas pelo acórdão dos embargos e as disposições da Portaria AGU no 303/2012, do qual decorreu-lhe percepção de que em seu mérito esta continuaria - s.m.j. - coadunada ao conjunto dos referidos acórdãos do STF, porém, passaria a ter seu efeito vinculativo relativizado pela última decisão. De seu turno, também contribuindo para o mesmo estudo, no processo 00400.000605/2015-82, a Secretaria-Geral de Contencioso, em pronunciamento exteriorizado ainda no ano de 2014, depois mantido na Nota AGU/SGCT/ADZIN n. 28/2015 [16/07/2015], posicionou-se como segue: a] apenas porque proferida em sede de ação popular, meio processual inidôneo para controle abstrato de normas, é que a decisão do STF, embora para o caso concreto esteja dotada de eficácia contra todos [“erga omnes”], não operaria efeitos vinculantes e nem obrigatoriedade formal [“formally binding”] para todas as demais situações símiles, visto que desprovida de vinculação automática para outros casos; b] sem embargo disso, seus efeitos de precedente persuasivo da mais elevada Corte Judiciária do País tendem a nortear o critério decisório em futuras demarcações, consoante se denota dos julgamentos do RMS n° 29.087 [j. 16.09.2014, red. p/ o acórdão o Min. Gilmar Mendes] e do RMS n° 29.542 9 [j. 30.09.2014, rel. Min. Carmen Lúcia]; c] já constam inclusive da parte dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello manifestações favoráveis à conveniência do restabelecimento da Portaria AGU n° 303/2012, que reputam importante contribuição para pacificação do tema [RMS no 29.087, 2ª Turma, [j. 16.09.2014, Dl de 14.10.2014, p. 72]; d] a análise determinada pela Portaria AGU no 27/2014 não demanda considerações quanto à conveniência e oportunidade acerca da manutenção, alteração ou revogação da Portaria AGU n° 303 /2012, próprios da autoridade competente; e] no que concerne à compatibilidade de conteúdos jurídicos entre a Portaria AGU n° 303/2012 e a decisão integrada proferida pelo STF na Petição n° 3.388-STF, e à vista da minuta de sugestões propostas pela CGU, em caso de eventual decisão pela manutenção da Portaria n° 303/2012 far-se-iam necessárias que a minuta agregasse as exíguas adequações formuladas na sua manifestação.

[7] Por exemplo, no processo n° 08001.001453/2015-40, examinou-se a promoção do Ofício 1ª Sec/RI/E/no 164/15 [13/03/2015], no qual a 1ª Secretaria da Câmara dos Deputados, nos termos do § 2° do art. 50 da Constituição, promoveu ao Ministro de Estado da Justiça o Requerimento de Informação n° 4.320 [14/05/2014], para instar “informações em relação às medidas e providências que a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e a Procuradoria Federal da Fundação Nacional do Índio irá adotar quanto à entrada em vigor da Portaria 303/2012 da Advocacia-Geral da União”. Dessa análise emergiu a controvérsia entre a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça [Parecer n° 216/2015/Conjur-MJ/CGU/AGU, de19/03/2015] e a Procuradoria Federal Especializada junto à Funai [Despacho n° 024/2015/GAB/PFE/PFE-Funai/PGF/AGU, de23/03/2015] acerca da vigência da Portaria AGU n. 303, de16/07/2012, a primeira concluindo que “a Portaria AGU n° 303, de 2012, está em vigor desde a publicação do acórdão nos embargos declaratórios na Petição n° 3.388-RR, conforme expressamente prevê seu art. 6°”; a segunda sustentando que “tendo em vista que se encontram ainda pendentes de julgamento embargos declaratórios opostos em 14/02/2014 por Lawrence Manly Harte e outros, nos autos da PET 3.388, a aplicação da Portaria AGU no 303/2012 permanece suspensa”. Chamadas a Secretaria-Geral de Contencioso e a Procuradoria-Geral Federal a se manifestarem acerca dessa controvérsia, a primeira exteriorizou o Parecer AGU/SGCT/JMR/no 37/2015 [14/04/2015], atestando que, referentemente à terra indígena Raposa Serra do Sol, e em relação às partes do Processo da Petição n° 3.388, o acórdão ali proferido pelo Supremo Tribunal Federal reveste-se atualmente de plena e imediata exequibilidade, e a segunda posicionou-se na Nota n° 023/2015/ DEPCONSU/PGF/AGU [23/04/2015], sufragando o entendimento do Parecer n° 216/2015/Conjur-MJ/CGU/AGU [19/03/2015].

[8] No processo no 0688.001553/2014-10, o Ofício no 398/2014 AI/GAB/SDH/PR [24/09/2014], em que, para os fins de instruir apresentação de manifestação no Caso no 12.673-MC-818-04 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA [CIDH], versado aos povos indígenas da região roraimense de Raposa Serra do Sol, notadamente à situação das comunidades lngarikó, Macuxí, Patamona, Wapixana e Taurepang, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República solicitou informações acerca da vigência da Portaria AGU n° 303/2012. No processo n° 00400.000605/2015-82, o Ofício 1ª Sec/RI/E/n° 687/2015 [22/05/2015], em que a Primeira Secretaria da Câmara dos Deputados, a fundamento do § 2° do art. 50° da Constituição, encaminhou à AGU o Requerimento de Informação n° 476/2015, no qual o Exm° Deputado Federal Alceu Moreira postulou “informações em relação à definição, no âmbito da Advocacia-Geral da União, da análise das salvaguardas institucionais a serem aplicadas pelos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal, nos termos da Portaria/AGU n° 27, de 7 de fevereiro de 2014”, de sua análise tendo resultado a resposta veiculada pelo Aviso n° 225/AGU [26/06/2015], a noticiar-lhe que o objeto da demanda ainda se encontrava pendente de estudos no âmbito da Advocacia-Geral da União. No processo no 00400.000799/2015-16, o Ofício n° 290/2015-P [02/07/2015], em que a Presidência da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados postulou que o Advogado-Geral da União revogasse a Portaria AGU no 303/2012. E no processo n° 00400.000996/2016-16, a demanda do Conselho Nacional de Política Indigenista - CNPI, criado no âmbito do Ministério da Justiça pelo Decreto n° 8.593, de 17/12/2015, ora presidido pelo titular da Fundação Nacional do Índio - FUNAI, e por ela secretaria do conjuntamente com o Ministério da Justiça e Cidadania, que insta a Advocacia-Geral a manifestar-se sobre a legalidade da sua Portaria n° 303/2012, em atenção aos termos da Resolução CNPI n° 01, de 28/04/2016, que recomenda a sua anulação, por não considerar suficiente a informação de que a questão seria resolvida após a conclusão e aprovação dos estudos em curso na AGU.

[9] Aprova a Nota n. 02/2016/ADJ/AG [11/05/2016], a qual conclui que “enquanto os estudos mencionados na Portaria n° 27, de 2014, não forem apresentados e aprovados, a Portaria no 303, de 2012, segue sem eficácia. Não se olvide, contudo, que os julgados do Supremo Tribunal Federal têm por seu mérito próprio uma força de orientar as decisões futuras, tanto jurídicas quanto administrativas, mas não há que se falar, neste momento, de aplicação em sentido estrito da mencionada portaria”.

[10] Lei Complementar n. 73/1993: “Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1° O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. [...] Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República”. [...]

[24] Trechos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento da PET-ED 3.388, em 23.10.2013. [...]

(*) Hiram Reis e Silva é Canoeiro, Coronel de Engenharia, Analista de Sistemas, Professor, Palestrante, Historiador, Escritor e Colunista;

Campeão do II Circuito de Canoagem do Mato Grosso do Sul (1989)

Ex-Professor do Colégio Militar de Porto Alegre (CMPA);

Ex-Pesquisador do Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx);

Ex-Presidente do Instituto dos Docentes do Magistério Militar – RS (IDMM – RS);

Ex-Membro do 4° Grupamento de Engenharia do Comando Militar do Sul (CMS)

Presidente da Sociedade de Amigos da Amazônia Brasileira (SAMBRAS);

Membro da Academia de História Militar Terrestre do Brasil – RS (AHIMTB – RS);

Membro do Instituto de História e Tradições do Rio Grande do Sul (IHTRGS – RS);

Membro da Academia de Letras do Estado de Rondônia (ACLER – RO)

Membro da Academia Vilhenense de Letras (AVL – RO);

Comendador da Academia Maçônica de Letras do Rio Grande do Sul (AMLERS)

Colaborador Emérito da Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra (ADESG).

Colaborador Emérito da Liga de Defesa Nacional (LDN).

E-mail: hiramrsilva@gmail.com.